北京房产继承律师|　　近年来，因电商购物、外卖、打车、旅游度假等场景下的“大数据杀熟”现象引发关注。2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第二十一条拟规定：“经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。”2021年8月27日，国家互联网信息办公室发布《关于〈互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》第十八条拟规定：“算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者合法权益，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇等违法行为。”算法价格歧视是否属于需进行反不正当竞争法规制的行为？“算法价格歧视”法律规制应注意哪些问题？本文试着进行探讨。 　　 　　价格歧视的内涵及外延 　　 　　价格歧视是指商家在向不同消费者提供相同质量、等级的商品或服务时，基于消费者购买意图与支付能力等情况，实行不同价格政策或收费标准。这反映了卖家根据消费者购买意愿、支付能力等对每个消费群体需求弹性作出合理判断，进而实现利润最大化的意愿。 　　 　　价格歧视，通常按照针对部分、特定人群或针对每个消费者、不特定人，分为不完全价格歧视和完全价格歧视两种。不完全价格歧视是粗放的、基于年龄段或其他单独变量（如消费者的职业、定位信息、时段等）进行的歧视性定价。现实生活中，不完全价格歧视经常存在，如影院、景区、公园等对成年人、儿童、学生、老人等收取不同费用，进行差别定价。完全价格歧视，是厂商对每一商品都按消费者所愿意支付的最高价格出售。在传统经济条件下，完全价格歧视很难做到。但网络环境下，经营者通过算法可以越来越准确地识别每一位消费者的保留价格，对不同消费者给出不同价格。数字经济时代，网络公司基于对越来越多的消费者住址、位置、消费习惯、兴趣和其他个人信息数据的掌握和分析，可以越来越有效地识别客户的购买意图，诱导其进行消费并提升客户忠诚度。经营者掌握的个人信息数据越多，算法就能越好地预测用户的行为和喜好，从而通过对消费者精准细分，向不同消费者报出不同定价。因此，需要警惕算法偏见。算法偏见，即算法设计者在编程时可能有意或无意将自身偏见、社会风气、制度体制以及文化差异嵌入算法之中。 　　 　　准确理解价格歧视，首先，要注意同种商品的价格差异一般是因为生产、销售产品的成本不同而产生的。生产者因商品生产、销售成本不同采取不同价格，不属于价格歧视。其次，需要区分动态定价与价格歧视两个概念。动态定价，是一种合理的对市场需求变化的回应，不一定具有歧视性差别定价的意图，它并不构成价格歧视。价格歧视，是经营者基于不同客户对同一商品的不同保留价格、价格敏感度等个人因素，开出不同价码。二者的区别在于经营者针对不同用户给出不同价格的行为，是否有合理理由。 　　 　　“大数据杀熟”与线下价格歧视的差别 　　 　　传统价格歧视具有一定的经济合理性。由于消费者存在经济能力、需求强度、是否有货比三家的消费习惯、讨价还价的能力及具体消费场景等的不同，所以不同经营者会对相同条件的消费者给出不同报价。比如顾客去市场买菜、买衣服时，卖家出价后，双方会“讨价还价”，砍价能力强的买家可以把价格砍到一半以下，没有砍价意识或砍价能力弱的买家则只能获得小额折扣，这也是价格歧视。由于人们在货比三家时花费的时间、精力都属于交易成本，不同经济背景、消费习惯的人对同一物品的支付意愿和价格敏感度也不同，所以企业对不同消费者给出不同价格符合经济学规律。 　　 　　为什么人们对线下交易领域普遍存在的价格歧视包括砍价、优惠券、分时定价等“个性化定价”未表现出明显反感，但对线上“大数据杀熟”表示愤慨？究其原因，最主要的原因是二者的价格策略透明度不同，及是否满足了消费者的知情权。如消费者明知商家对不同的人采取不同的价格，仍愿意继续同商家交易，会更加符合自愿原则。在“大数据杀熟”场景下，大量消费者并不清楚是否存在价格歧视及自己是如何被歧视的。因此，人们反感的根本原因在于这种“价格不透明”“原因不透明”引发了商家和消费者之间信息上的不对称。 　　 　　由于“大数据杀熟”订立的合同不尊重消费者自由意志和“知情权”，同时商家的逐利动机使得消费者自视为市场操纵的受害者，所以引发人们的不公平感，特别是其对忠实客户、急需客户的定价高于“正常价格”，违背诚信原则与商业伦理、违背消费者内心真实意愿，进而构成信用滥用，严重侵害消费者知情权与选择权。 　　 　　规制算法价格歧视的建议 　　 　　我国价格法第三条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。”第十四条规定，经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。我国对大多数商品或服务价格实行市场调节价，通过市场竞争机制形成市场价格。因个人的经济实力、购买意愿、消费习惯等而形成不同的交易对价，是市场经济的常态、符合经济规律，其关键在于相关价格的形成应建立在自愿、公平基础之上。因此，通过反不正当竞争法等方式规制算法价格歧视的出发点，不是杜绝个性化定价，而是着眼于对透明度的监管、对信息偏差的纠正，避免因消费者不知情、信息不对称造成不公平。因此，规制“大数据杀熟”，需要特别关注在线上商品定价的透明度、消费者知情权，努力使双方实现信息对等，使合同在大致公平基础上产生。 　　 　　如前所述，价格差异在大多数情况下具有一定合理性，很难构成对市场正常竞争秩序、公平交易秩序的损害。比如2021年7月2日国家市场监督管理总局公布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第十三条对“价格歧视”加上了限定“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的”，视为“新业态中的价格违法行为”。因此，应谨慎认定算法价格歧视构成不正当竞争行为，建议在有关法律法规中明确“算法价格差异”，比如“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件”“针对新用户在合理期限内可以开展优惠活动”“针对特定会员、不同等级会员在合理期限内开展的优惠活动”“基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”“能够证明行为具有正当性的其他理由”等。 　　 　　（作者单位：北京市文化娱乐法学会）北京伊志律师事务所是经司法局批准的合伙制律师事务所，是一家在民事诉讼、房产纠纷、交通事故、刑事辩护、知识产权、企业法顾等领域颇具规模及成就的综合性律师事务所。伊志律师事务所拥有众多知名律师及专业人员。其中，多名律师毕业于国内外知名的法学院校。
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