北京房产继承律师|　　随着直播经济的发展，一些商家把“流量”和“销量”紧紧捆绑，把“流量”当“战略”，甚至通过高额“打赏”的“战略性亏损”方式博取眼球、赚取流量。那么托人“打赏”，暗刷流量，产生了损失到底由谁来承担呢？ 　　 基本案情 　　原告赵某与被告钱某通过微信聊天和电话沟通，就向主播李某进行“打赏”形成初步合作意向，约定由赵某出资35万元，向钱某平台账号充值购买虚拟货币，由钱某“打赏”李某，通过此种方式使钱某账号增加“粉丝”以提高直播带货收益，双方共同经营账号。后赵某向钱某平台账号充值35万元并由钱某实际“打赏”给李某。赵某认为，打赏完毕后，钱某未与其分享后续带货的合伙收益，现合作目的无法实现，故诉至法院要求解除双方形成的合伙协议，清算并分配合伙收益同时要求退还投资款35万元。被告钱某辩称双方不存在合伙合同关系，是赵某委托其进行“打赏”，双方构成委托关系。 　　 审理结果 　　一审法院经审理认为，赵某与钱某对共同打赏大主播并实现引流涨粉的目的形成合意，但鉴于双方未明确约定投资比例、投资方式、合作期限，难以对双方形成合伙合同关系予以确认。结合双方微信聊天内容，双方意思表示与委托合同关系法律特点亦不相符，故法院按照一般合同纠纷的相关法律规定对双方纠纷予以处理。鉴于双方仅形成初步合作意向并未对如何合作及利润分配办法进行进一步约定，且双方已无法就涨粉后的合作模式形成合意，双方合作难以继续，同时考虑双方在合同订立过程中均存在过错，故法院依法判决解除双方形成的关于直播账号经营合作意向并判令被告钱某按照赵某总投资款50%的比例对其予以补救，即向赵某支付17.5万元，驳回了赵某的其他诉讼请求。后被告钱某不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。 　　 法官释法 　　一、 “打赏”行为性质认定 　　随着直播经济的普及，涉及直播“打赏”的案件屡见不鲜，实践中对于直播“打赏”的法律性质的认定也已经逐渐地从赠与合同向服务合同转变。用户向平台购买虚拟货币或会员服务的行为是为了享受平台提供的升级服务而支付的对价，用户和平台之间构成网络服务合同法律关系。故在本案原、被告双方已将该35万元的虚拟货币通过“打赏”的方式消费完毕的情况下，原告无权要求平台或被打赏方返还。 　　二、 双方合同关系认定 　　合伙关系中合伙各方应通过书面或口头的方式对双方投资项目、投资期间、投资比例、利益分配、风险承担等方面形成较为确定性的统一意见。但鉴于双方未明确约定投资比例、投资方式、合作期限，故双方达成的合意无法认定为合伙协议。同时结合双方意思表示与委托合同关系法律特点亦不相符，故法院按照一般合同纠纷的相关法律规定对双方纠纷予以处理。 　　三、 损失承担比例认定 　　本案中原告要求被告返还35万元，但“打赏”系基于原、被告双方的自愿行为进行，且该35万元的虚拟货币已经通过“打赏”的方式消费完毕，现原告要求被告返还上述全部投资款项显然有失公允。考虑双方在合同订立过程中均存在过错，最终法院认定双方应各按50%的比例承担损失，最终判令被告向原告支付17.5万元。 　　 法官提示 　　一、“主播”诚信合法经营，守住商业道德底线。随着线上直播经济迅速发展，“直播带货”对活跃市场经济发展起到了一定的积极作用。“主播”及运营团队应当遵纪守法、诚信经营，切忌以低俗、虚假等违法违规内容打造噱头、吸引观众，切忌违反商业道德底线，破坏正当的市场竞争秩序。 　　二、消费者注意擦亮双眼，提高风险防范意识。直播电商销售的兴起，让消费者足不出户就可体验面对面、零距离的购物模式，但消费者需理性消费，切忌将流量等同于品质。直播间的“家人们”应时刻提升自我保护意识，擦亮双眼，识别虚假宣传，抵制货不对板等情况的发生。 　　三、平台加强账号管理，从严整治直播失范行为。平台应增强责任意识，强化直播管理制度，严格规范直播平台设置的以“打赏”金额多少为基础的榜单，严把营销带货质量关，打击虚假宣传、夸大效果、虚构数据等行为。 　　 法条链接 　　《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“ 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。” 　　《中华人民共和国民法典》第六百五十七条规定：“ 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”   《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”伊志律师事务所位于北京市朝阳区朝外大街乙6号朝外SOHO-C座1209，优越的地理位置，便利的交通条件，安静、专业的办公环境为需求提供方便。 电话：010-84493343 微信：18401228075 电话：18401228075