普法常识
今年两会期间，全国政协委员、上海市信息安全行业协会会长谈剑锋提出的《关于建议设立国家“数据银行”加强对唯一性不可再生的关键数据管控的提案》获得社会广泛关注。无独有偶，全国政协委员、苏州科技大学城市发展智库副院长宋青在《健全数据产权制度，赋能数字经济发展》发言中也提到，推进数据产权立法工作、构建数据确权“分层定位模式”、健全数据资产化机制、探索建立“数据银行”。宋青解释称，“数据银行”是指将数据遵照所设置的规则划定不同价值，存入“银行”，开放“共享”，通过对价置换，可换取获得等价数据使用权限。谈剑锋则从国家数据安全角度出发，提出设立国家“数据银行”，由国家成立专门机构统一管控，最大限度地保障关键数据安全和国家安全。
“数据银行”构想的提出，为我国数据治理提供了一个新思路。如何建设“数据银行”，有待立法对数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等一系列数据处理行为进行规制。笔者认为，若将“数据银行”建设付诸实践，可能还面临以下五个法律问题：
第一，“数据银行”主体的法律定位问题。依据谈剑锋的观点，“数据银行”属于国家数据安全监管机构，宜定性为行政机关。而依据宋青的提议，“数据银行”在确保数据安全的情况下，应当在市场中普及开来，“数据银行”宜定性为商业机构。但不论是将其界定为行政机关还是商业机构，都难以同时承载上述的两个功能。对此，笔者认为，“数据银行”建设可以参照我国银行业的组织体系，在政府层面建立类似于“中国人民银行”的国家“数据银行”，主要负责数据安全和数据监管活动；在地方建立部分促进数据流动的商业“数据银行”，主要实现数据流动的市场化。更简洁的方法，则可以通过在现有的银行体系中增设数据处理机构，将数据产业纳入银行组织的业务范围。
第二，数据利用与个人信息保护的法律衔接问题。“数据银行”建设的基础是数据，而数据来源于对个人信息的收集。当前，《中华人民共和国个人信息保护法》尚未颁行，实践中，企业过度收集个人信息的乱象层出不穷。如果“数据银行”获取的数据来源于非法收集的个人信息，将丧失其建设的正当性基础。因此，如何通过有效的审查手段确保数据来源的合法性是“数据银行”建设面临的首要问题。在合法获得数据的基础上，如何开放“共享”更是面临泄露个人信息的法律挑战。从当前的个人信息保护法草案看，数据利用的前提是对个人信息进行“去标识化”或者“匿名化”处理，使其无法识别到特定个人身份。但通过这些去识别化手段处理的个人信息依旧难以逃脱再识别的风险，而个人信息保护法草案第二十四条对这种再识别行为明确禁止。因此，“数据银行”在提供数据共享服务时，应当尽到监管再识别行为的法律义务，保障数据利用在实现个人信息保护的前提下进行。
第三，数据的产权归属问题。在“数据银行”存入的数据，其产权归属是数据的产生者还是数据的处理者、存入者、“数据银行”或是共同所有，尚存在争议。笔者认为，个人信息通过去识别化技术手段，其剩余数据的法律属性将发生质的变化，信息主体不再拥有去识别化信息的人格利益和财产利益，个人信息去识别化后应定性为可利用的数据资源，其财产权益应归属信息收集主体和挖掘主体，但前提是数据的收集处理应当满足个人知情同意、最小范围等处理规则。当前，我国数据安全法草案未明确数据的产权归属问题，仅在第五条、第八条、第十九条、第四十七条提及保护相关主体的数据权益。建设“数据银行”，保障数据依法有序自由流动，还需要进一步明确数据的产权归属问题。
第四，数据收益分配的法律调整。“数据银行”建设在明确数据的产权属性后，还面临着数据收益分配的问题。数字经济是以数据作为关键生产要素的经济活动，与传统经济的不同之处在于，数据具有虚拟性、消耗无损性、再生性等特点。有学者提出了数据收益权概念，并通过经济学的分析方式，提出了数据收益权的分配机制。司法上也承认了企业对用户数据的收益权。“数据银行”作为数据市场的媒介，在为个人、企业提供数据服务时，如何合理地分配数据权益，以什么形式分配数据收益，仍有待进一步研究。
第五，“数据银行”交易规则的建构。目前，我国贵阳大数据交易所为大数据交易实践提供了有益的经验，对大数据交易的规则、数据定价、数据交易监管、会员招募、交易所业务范畴等进行探索，形成了《贵阳大数据交易所702公约》《大数据交易所会员手册》等数据交易规则。但“数据银行”不仅服务于大型的企业数据交易，还包括了广大的中小企业以及个人。因此，“数据银行”和大数据交易所还存在诸多不同。国外已经存在为终端用户直接参与数据变现的“个人数据银行”，它能够直观地向用户传达出数据变现的理念。因此，我国“数据银行”在建设时，可以总结国内大数据交易所的交易规则，借鉴国外“个人数据银行”的交易体系，制定符合我国国情的数据交易规则。
（本文为2020年江苏省法学会青年课题“地方政府数据治理能力法治化研究”的阶段性成果，项目编号为SFH2020C02）
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