民主与法制网讯（记者庄德通）4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》）向社会公开征求意见，其中，第五条中关于规制夫妻一方直播打赏行为的规定引起社会广泛关注。

　　日前，在由中国政法大学数字治理研究院主办的直播打赏行业规范治理—有关夫妻一方直播打赏返还规则问题研讨会上，广东财经大学法学院教授姚志伟结合既有的直播打赏救济路径对征求意见稿相关条文的规定进行了具体分析。

　　征求意见稿第五条第三款只规定了“请求网络直播平台返还已打款项”，而未规定主播返还打赏款项。对此，姚志伟表示，这样规定容易引发“直播打赏行为只有用户和直播平台有法律关系，而与主播之间不存在法律关系”的质疑。

　　“主流观点认为，主播、平台和用户存在三方法律关系，这是毋庸置疑的。”姚志伟表示，主播和平台之间根据打款的款项存在服务合同关系，核心是分成层关系，平台和用户之间存在消费类的服务合同或者说非典型的合同三方关系。至于实践中用户打赏主播的行为定性问题，他表示确实存在争议，但不认可将其定性为“赠与”，如根据已有司法判例中法官采用的“放弃”说法认定为“赠与”，会给司法实践带来不少问题。

　　此外，第五条第三款之所以仅规定直播平台返还从条文逻辑上的一致性上来看，而没规定主播返还，是因为前两款征求意见稿第五条前两款关于未成年人打赏条款中并未有“主播”相关的规定，起草者可能为了保持条文之间的一致性第三款关于配偶打赏条款出现“主播”相关内容，姚志伟认为这突破了直播打赏行为的法律关系的一致性。

　　从现有的夫妻财产司法救济路径上来看，姚志伟认为，征求意见稿中配偶打赏返还条款还有待进一步商榷。“第三款规定涉及需要有证据证明主播和平台方存在过错，造成侵权责任。还涉及打赏行为有没有经过配偶另一方的同意、是否侵害了夫妻共同财产。”

　　姚志伟进一步分析表示，主播和平台的侵权责任存在直接侵权和间接侵权责任的区分，淫秽、色情直播应是主播的主观、直接侵权责任，平台违反注意义务应是间接侵权责任。同时，直播平台对于平台上存在淫秽、色情内容的过错责任与侵害夫妻共同财产的过错责任也存在区别。后者通常要求直播平台与打赏方恶意串通侵害夫妻共同财产，对于正常经营的直播平台而言，很难会有这种过错。同时，侵害夫妻共同财产的过错责任需要主播和打赏人之间恶意串通，此种情形下对于平台的责任认定就涉及是否知晓用户婚姻状态，显然平台对此没有注意义务，将平台作为唯一返还打赏款项的义务主体显然存在问题。

　　此外，姚志伟还提到对“低俗”概念界定难、淫秽色情信息与打赏行为因果关系难证实、夫妻共同财产界定等法律和实务上难题，需要进一步予以修订。 

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