4月6日，《健康报》以“治理虚假医疗视频 新问题需新对策”为题报道，某短视频平台发布公告称，在日常巡查中发现，有极个别用户发布与医疗相关的虚假雷同内容，违反平台规则，不利于正规、科学的医疗内容在平台传播，为此，平台清理了约1291条虚假雷同视频。对于此类新型的、带有宣传性质的“虚假雷同视频”该如何监管和治理，值得探讨。 　　 　　“虚假雷同视频”的法律定位 　　 　　为了准确适用法律，使“虚假雷同视频”行为得到科学有效的监管，首先要明确它是“医疗广告”“医疗服务宣传”，还是“医学科普”“日常分享”，即明确“虚假雷同视频”的法律定位，针对不同法律属性的对象，适用不同法律法规进行监管。 　　 　　依照《中华人民共和国广告法》《医疗广告管理办法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定，广告与非广告的区别关键在于是否构成商品经营者或者服务提供者对其商品或者服务的推销，但在广告法执法实践中，该标准还有待进一步明确。以近年火热的直播带货为例，有的人认为直播带货的目的在于推销商品，属于商业广告行为；有的人认为直播带货更多的是主播分享生活经验，不能认定为商业广告，如同“电影软广告”，虽然直播带货的过程中可能存在商业广告行为，但是将整个直播带货活动看作是商业广告行为并不准确。 　　 　　笔者认为，典型的医疗广告通常宣称有高治愈率，并利用患者或医生的形象辅助进行证明，常用类似“没有治不好的某病，只有不会治的医生”等话术夸张治疗效果。近年来，随着科学技术的进步，还出现了一些隐性广告，看似不具有广告性质，但实际上可以起到“引流”的作用，如“三甲医院医生入驻某某免费答疑竟无人关注”等。这虽然不直接指向诊疗服务，但是通过答疑和科普方式为部分私立医院的客服部门建立了网络联系，提供了联系对象。 　　 　　规范“虚假雷同视频”等不当诱导就医行为 　　 　　“虚假雷同视频”网络新型诱导就医行为与医生直播带货的不同之处在于，医生并非推销药品或医疗服务的主体，相应的工作是由第三方进行的。部分私立医院签约北京公立三甲医院中医专家至本机构多点执业，利用MCN公司拍摄“无人问津”“绝绝子”等系列视频，潜伏在视频评论区寻找客源，通过私信等方式联系患者到其医疗机构就医。该类行为的处理难点在于：一方面，相关视频内容仅为科普性质，不宜直接采取删除、封禁等方式进行处理；另一方面，规范存在不可及范围，平台规则及医生职业纪律的规制对象为医生，但实际上引导就诊是私立医院或其雇佣主体的行为。因此，建议从行为的“通过私信等方式联系患者”环节着手。联系患者的行为不构成广告，却可以构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的宣传行为，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”私立医院、MCN公司（英文全称是Multi-Channel  Network，缩写为MCN，原指存在于内容生产者与视频社交媒体YouTube间的中介，直译为多频道网络，现指通过内容聚合、制作和运营，以不同商业化服务变现并按照约定进行收入分成的机构）利用评论区寻找客源并对接的方式，实际上是面向特定人群开展对私立医院医疗服务的宣传，这与执法实践中通过健康讲座等推广医疗广告的形式类似，因此，可以依据反不正当竞争法进行规制。此外，如果提供医疗服务的医院属于营利性医院，还可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，重点打击“虚假或者引人误解的宣传”的行为。 　　 　　需要注意的是，规制“虚假雷同视频”等不当诱导就医行为是否属于“虚假宣传”仍有争议，尤其是医生在私立医院多点执业、提供真实医疗服务的情境下。这里争议的焦点在于“内容真实的误导性宣传”如何界定？目前，我们主要通过“引人误解的虚假宣传”进行法律认定和处理，但这种处理方式是一种结果导向性极强的方法，即根据患者的治疗情况判断医疗机构是否构成虚假宣传。这不仅忽视了患者身体素质、医生主观因素、医疗手续是否完备等其他因素对治疗情况的影响，也不利于考察医疗机构是否恶意虚假宣传背后的动机、行为和获利。 　　 　　如何解决上述问题？域外一些做法也许可以给我们启示。比如英国《电视广告标准条例》规定，广告隐瞒重要事实对产品、服务的相关方面造成错误印象的，导致消费者浪费时间进行查询或长时间拨打电话结果却发现服务不可用的，遗漏陈述可能影响消费者是否购买以及如何购买广告产品/服务的决策的，均属于虚假宣传。因此，建议进一步完善相关司法解释，以便于有效规制“虚假雷同视频”等不当诱导就医行为。 　　 　　共同构建和谐有序的医疗网络生态 　　 　　“虚假雷同视频”的制作、发布、浏览、传播过程，涉及医生、公立医院、私立医院、MCN公司、平台、监管部门等多个主体，各主体均需加强法律意识，为实现和谐有序的医疗网络生态环境履行自己的职责。 　　 　　医师要审慎输出医学知识。作为平台的用户、创作者，医师要遵守平台规则，在通过医疗认证基础上，创作科学、严谨的优质科普内容，为平台用户提供安全、有效的健康知识，不推销药品/医疗器械/保健品等，自觉做到不提供联系方式、不进行站外引流。同时，自主审查视频内容，对其中涉及利用自身执业医院的，应当建议删去或要求标注多点执业情况，防止对潜在的患者产生误导。 　　 　　公立医院要加强风控管理与内部管理。虽然公立医院不直接参与上述视频制作、传播等行为，但如果部分视频具有较强指向性的，公立医院应当加强风控意识，及时对可能涉及自身名誉的误导性视频进行澄清，并向平台、监管部门予以反映。此外还可以通过内控规则约束医生，使其在多点执业的过程中对外尽到应有的披露义务。 　　 　　私立医院、MCN公司应当提高责任意识，合法合规经营。作为视频制作者、推广者，医疗机构、医药企业及广告公司在发布涉及医疗信息相关资讯时，需要慎重考虑该信息是否包含“直接或间接介绍医疗机构、医疗服务”的内容。如若被认定为医疗广告的，则需要按照《中华人民共和国广告法》《医疗广告管理办法》《医疗美容广告执法指南》《互联网广告管理暂行办法》等有关法律法规予以规范，注意发布广告的主体必须为医疗机构，需取得卫生行政主管部门的审查证明及“八准八不准”等相关合规要求。此外，即使不属于医疗广告，也需保证该宣传是真实无误、不存在误解的，以避免被认定为不正当竞争行为或损害消费者权益的行为。 　　 　　网络平台要严格审查内容，发挥规范作用。司法实践中，平台网络侵权，虽然算法不具有当然的“可责性”，平台没有“事前审查过滤”的法定或约定义务，但仍负有“避免”网络用户利用其网络服务实施民事侵权行为的“注意义务”。因此，对于平台上的医疗科普视频，应确保上传用户确实遵照平台规则进行。此外，由于MCN公司投放这类视频的方式通常“走量”，所以利用技术手段清除“虚假雷同视频”是一个更有效的方法。 　　 　　监管部门要明晰情理，依法执法。监管部门应当遵循“依法行政”原则，厘清合法推广与非法宣传之间的界限，不能“一刀切”打击所有医疗科普或引导就医的相关内容，也不能对已经发生的违法宣传行为视而不见，怠惰处理。此外，监管部门还应当定期对外公示处罚案例，以供公众学习、鉴别，提高公众防范意识，实现多方治理。 　　 　　（作者单位：北京中医药大学法律系）伊志律师事务所位于北京市朝阳区朝外大街乙6号朝外SOHO-C座1209，优越的地理位置，便利的交通条件，安静、专业的办公环境为需求提供方便。 电话：010-84493343 微信：18401228075 电话：18401228075