近年来，我国信息化建设不断推进，“大数据+司法”深度融合，大数据的应用和研究备受关注，大数据证据随之应运而生。目前，大数据证据属于何种证据，这在学界尚未形成统一意见，使得关于大数据证据的相关适用规则尚未完善，值得探讨。 　　 　　大数据证据的证据属性 　　 　　从技术运用的可行性和证据可采性的角度考量，大数据证据可以被界定为通过对海量数据进行筛选或经处理形成结论而在审判中使用的证据。但由于丰富的取证技术和不同的证据载体导致大数据证据形式存在多变性，使得其在法律性质定位上存在较大争议。目前，学界大致上分为两种观点：一是何家弘、刘品新等学者将大数据证据纳入现有法定证据种类，二是张建伟、徐慧等学者认为，其应属于一种新的证据种类。 　　 　　依照我国现有法律法规，法定证据主要有书证、证人证言、鉴定意见、电子证据等四类证据，在表现形式或内容特点上与大数据证据存在契合之处。例如，书证是将某一内容记载在纸张等载体上，大数据证据是运用大数据技术将某一内容记载在非纸质的存储介质上，从本质上看，二者都具有记录功能。另外，大数据证据和电子证据的相同点在于二者都是基于多样电子化技术手段形成的客观资料，数据基础都是海量信息数据，大数据证据既可作为电子证据的信息来源，也可作为一种技术手段对数据进行加工处理。 　　 　　但大数据证据仍具有不同于其他证据形式的特点，如动态性、预测性和非结构性。因此，现有各种法定证据种类的审查标准并不完全适用于大数据证据，将大数据证据归入某一证据种类，不仅会弱化大数据证据本身的证明力和证据能力，也会在一定程度上模糊这一证据种类的概念和性质，将大数据证据作为一种独立证据种类具有一定的合理性，对立法完善和司法发展具有重要意义，还可能带动立法赋予其合法诉讼地位。 　　 　　但从可接受性和可操作性来看，把大数据证据定性为现行法律框架之外的新证据种类仍面临较大挑战。笔者认为，目前较合理的做法是将大数据证据视为一种特殊的电子证据。相较于其他证据种类，大数据证据和电子证据性质特点相似度高，电子证据的证据标准和审查方式更适用于大数据证据。而二者的差异赋予了大数据证据在电子证据种类中的特殊性，即针对大数据证据的专业性和科学性应采用一套补充性适用规则，以更好发挥其司法证明价值。 　　 　　大数据证据取证面临的问题 　　 　　取证作为大数据证据在司法适用中的首个环节，对后续的举证、质证和认证环节都有着重要影响。但目前实际运用中尚未形成成熟、系统的大数据证据取证规则。同时，大数据证据所特有的技术性与复杂性又使得适用现有的以电子证据为核心的取证规则面临诸多问题。 　　 　　就现有司法实践来看，目前，大数据证据在取证环节中面临的问题主要体现在三方面：取证主体、取证方法和取证技术。 　　 　　就取证主体而言，各方的取证能力和诉讼地位不平等。一般而言，公诉方在大数据获取和分析上占有支配性优势，其不仅享有由国家建设的各种数据库，而且也具备在必要时调取社会机构数据的权力。相比之下，辩护方则在数据收集与处理方面的能力与公诉方存在一定差距。取证主体的技术素养难以把握，取证主体的行为会涉及公民个人隐私，适用传统的“数据有限使用原则”与“数据甄别原则”均存在一定的局限性。“数据有限使用原则”，基于大数据具有海量信息的特点，利用现有技术分析有限的大数据可能无法得到精准的分析结果。同时，这一原则要求数据使用者在运用大数据技术时尽可能克制，也凸显出此项原则的局限性。“数据甄别原则”，对技术的要求极高，与目前大数据技术的发展现状存在矛盾。 　　 　　就取证方法而言，证据准备阶段存在收集模式不清的问题，“一体化”与“单一化”两种收集模式各有利弊；证据保全阶段存在证据易被篡改的问题，其中以云计算为基础的信息储存、分享和挖掘手段所引发的专业性技术问题，容易导致数据的安全性与完整性受到诸多不确定因素影响。鉴定阶段存在鉴真对象混同问题，实践中经常将证据自身的真实性与载体的真实性混为一谈。通常情况下，当事人提交的大数据只要通过技术手段等合法途径能够证明其真实性的，则认为该大数据具有形式上的真实，但与其他证据之间能否吻合、印证，其实质真实则很难解决。 　　 　　就取证技术而言，其本身固有的“算法黑箱”问题，可能导致取证存在“合法性”与“合技术性”之间的冲突。一方面，大数据证据的取证离不开专业的技术支撑；另一方面，算法系统可能会因为对特定社会群体存在偏见而进行倾向性选择，不仅使当事人无从了解完整的原始数据，也使相关证据的合法性受到影响。 　　 　　笔者认为，这些问题严重影响大数据证据合法性、真实性、关联性认定，应该在现有电子证据取证规则的基础上，综合运用比例原则、合法性原则、数据权利等现有理论，就大数据证据的特殊性进行有益补充。这将有效提升大数据证据的可信度和认定事实的准确性，优化大数据证据在司法实践中的适用，更好地发挥大数据证据的证明作用，进一步健全与完善智慧司法体系。 　　 　　（本文为重庆大学国创项目“大数据证据的取证规则研究”的部分研究成果。作者单位：重庆大学法学院）伊志律师事务所位于北京市朝阳区朝外大街乙6号朝外SOHO-C座1209，优越的地理位置，便利的交通条件，安静、专业的办公环境为需求提供方便。 电话：010-84493343 微信：18401228075 电话：18401228075